桂冠旅遊/新台旅行社事件之後，我作的網路著作權功課完整版。

之前我應經濟部智慧財產局之邀寫了篇倡導有關著作權的重要性與理念的文章，知道我之前發生桂冠旅遊/新台旅行社事件的朋友應該看的一頭霧水，對嗎？

是這樣的，尊重主辦單位的意見，我把個人事件都刪掉了。雖然她們自己最早的邀請寫說，歡迎分享著作權被盜用的經驗，可是在我完稿當天，還沒寄出時才忽然跟我說”智財局最近聯繫，希望部落客的文章可以正面敘述,負面的文字敘述或實際侵權的案例盡量避免”。這讓我聯想到，會不會和當時農委會全文轉貼酪梨壽司的文章有關…..

不過這是我個人的部落格，我想寫什麼就寫什麼。該給大家交代的還是要給大家看。這是我寫給她們的原稿，聲明在前，本文和經濟部智慧財產局完全沒有關係。是我的個人意見。

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六月在我的部落格發生了桂冠旅遊不告而取我部落格內容去作商業使用的事情，我想有很多朋友都有在關注，這是最後一篇針對桂冠旅遊的事情發言了，算是收個尾。另外，桂冠旅遊當然是沒有道歉。什麼反應都沒有。這也是我預期之中的。

前情提要請看以下幾篇：
桂冠旅遊/新台旅行社不告而取林氏璧的文章去賣東京旅館機加酒行程!
[來函照登] 桂冠旅遊/新台旅行社關於東京米其林自由行5日～汐留薇拉芳泉飯店行程的回應:並未抄襲
給桂冠旅遊/新台旅行社王志楓先生的回信
有沒有桂冠旅遊/新台旅行社新宿行程都是抄背包客棧攻略的八卦?
寫文章送人氣! 第一屆跪灌旅遊盃網路著作權徵文比賽!!
汐留到機場的交通絕不是”路線其實就固定那幾條”這麼簡單: 對於TVBS報導的幾點回應
第一屆跪灌旅遊盃網路著作權徵文比賽得獎作品公佈區(目前26篇)

此事件處理過程中，由於格友藥師吉米的介紹，得知經濟部智慧財產局其實很有心的一直在推廣著作權的觀念。經濟部智慧財產局每年都會針對不同的主題，向台灣的社會大眾推廣著作權的重要性，且已經連續兩年邀請了許多部落客一同倡導「網路著作權」的原創理念，希望讓台灣網路部落客作品的原創性與創意更受到重視。所以經濟部智慧財產局邀請我來宣導，我當然是欣然同意了。其實他們宣導的著作權有很多方向，網路著作權是其一，另外還有圖書館著作權，校園著作權，著作權合理使用，請不要在網路隨便轉寄下載他人音樂、影片、軟體、文章、圖片等等。且在經濟部智慧財產局的網站有很豐富的內容，常見問答和案例可參考。她們更有成立噗浪和臉書粉絲團，讓大家可以上去針對著作權的問題發問，會有著作權專業的律師為大家回答，可謂非常的專業且用心。

有寫部落格的大家都有可能遇到網路著作權遭到侵害的狀況，但細節當然可能不一而足。這篇我就來利用經濟部智慧財產局的網頁資源，來察一下我這整件事在法律上到底應該是怎樣的定位和解讀，供大家參考。也是我在這次事件中所作的功課。

 

以下我們來問三個和我這個案例相關的問題：
A. 著作權保護的要件為何？是不是所有文藝的創作，都受著作權法保護？
B. 抄襲在法律上有定義嗎？
C.對方這樣的重製行為，算不算合理使用的情形？

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A. 著作權保護的要件為何？是不是所有文藝的創作，都受著作權法保護？
出自經濟部智慧財產局網頁：著作權基本概念篇。

　　依照著作權法第3條第1項第1款規定，所謂「著作」是「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」。由此可知，一件作品受到著作權保護的首要條件必須是「創作」，並且該創作「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍」。解釋上，對於作品是否受著作權保護的判斷標準大致可歸納為「四必一沒有」五項要件。

所謂「四必」，是四個必備要件：
第一、必須是人類精神力作用的成果
　　著作權法的保護對象是人類精神文明的智慧成果，因此必須是有人類精神力灌注其中所完成的作品才受保護，否則即不成為「創作」。若使用工具器械輔助完成創作，例如運用數位繪圖軟體Maya製作影效動畫，因整部作品的成敗關鍵在於人以創意架構故事、設定角色場景、填實劇情、乃至靈活運用表現手法展現說故事功力…等，則縱使軟體功能強大，仍只居於輔助儲存展示文字圖形的工具地位，該作品即屬人類精神作用所完成的創作。反之，如軟體整篇翻譯的文章、測速器自動攝影的照片等，均非創作。這項要件設定不僅表徵「我國著作權法所保護的『創作』，必須是本質上具有文化內蘊的人類智慧結晶」，在器械輔助與自動化生產界線模糊的現代，也是用以排除機器自動製品的重要判斷標準。

第二、必須經由「表達」而外顯
　　著作權法第10條之1規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」明確界限了著作權在保護對象上的效力射程。此「保護表達，不保護思想」概念具有雙重意涵：首先，創作的結果必須以客觀化之表達形諸於外，而能為人類感官所能感受得知其內容者，才給予保護；至於仍停留在抽象思想階段，例如，某位教授構思撰寫「普通物理學」一書，內容大綱如何架構安排、其中某段文字將論述闡釋其某項理論上的重大突破云云，但都僅止於發想未曾口述或撰文分享人知，則是不受保護的。再者，受著作權保護的對象僅限於已經客觀化的表達本身，而不及於藉由表達所傳達的思想。以「普通物理學」教科書為例，受保護的對象是作者以文字闡述物理學知識的方式所完成的語言著作，而不及於其所傳達的牛頓運動定律、愛因斯坦相對論等思想內涵。畢竟，著作權立法最重要的目的，是藉由提供一定程度的保護，鼓勵知識持有者分享所知，讓更多人有機會站上巨人肩膀看看遠方，推促社會文化持續發展前進。

第三、必須獨立創作且具有創作性
　　「獨立創作(independent creation)」著重作品由著作人自行完成，只要非抄襲或複製他人既有著作即可，並不要求新穎性。因此，若不同作者個別獨立完成相似度極高或雷同的作品，因兩者均為獨立創作，故皆屬受著作權法保護之著作。而「創作性(creativity)」依「美學不歧視原則」，不得將著作品質列入考量，因此，只要具有最低程度的創意，可認為作者的精神作用已達到相當程度，足以表現其個性或獨特性，即可給予保護。採取低度標準，意在尊重不同獨立個體的美感差異，以自我克制的開放態度為各種可能性保留最大發展空間。若忘了這一點，任誰都可能成為電影魯冰花中的鄉長、校長或老師，以傲慢的無知埋葬一個又一個天才畫家古阿明。不過，若精神創作程度實在太低，令人難以識別作者個性，例如，簡單的狀紙或商業書信等固定格式，或一般常用書名如「普通物理學」、常用新聞標題如「中颱碧利斯襲台 明起連續豪雨」等，則無保護之必要。

第四、必須屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍
　　此要件是相對於實用性，強調創作必須具有「文藝性」(而非「學術性」)；換言之，是否具應用價值在所不論。因而機器等實用物品的技術性創新或具有創作性質者，例如，一支設計精美的手機，只可被認定為新式樣而劃歸專利法保護，但非屬此文學、科學、藝術或學術之範圍；惟其製作技術或設計圖樣若以文字或圖形具體表達者，該表達方式本身仍可能受著作權保護，但不包括所蘊含之技術思想。

　　原則上，符合前述四要件即為我國著作權法所保護的著作，但基於便利公眾使用及資訊流通等公益考量，立法者又另以著作權法第9條將下列原屬符合要件的作品排除於著作權保護範圍之外：
1.憲法、法律、命令或公文。此處的公文包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。
2.中央或地方機關就前款憲法、法律、命令或公文等著作所作成的翻譯物或編輯物。
3.標語及通用的符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。
4.單純為傳達事實之新聞報導所作成的語文著作。
5.依法令舉行的各類考試試題及其備用試題。
　　因此，所謂「一沒有」，就是不可以是著作權法第9條明文規定不保護的標的。判斷一件作品是否受著作權保護，除了檢視前述四項要件外，還必須非屬本法第9條排除保護的範圍。

我的解讀：
一段交通的描述，在法官的眼中，很有可能不是人類精神力作用的成果，且很明顯的不屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍。雖然我寫了很多我認為這樣的交通路線是獨立創作且具有創作性的，但我想法官不會理我的機會應該很大。

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B. 抄襲在法律上有定義嗎？
八、抄襲與獨立創作　出自賴文智律師，著作權一點通

經常聽到有人指稱別人「抄襲」他的著作，侵害他的著作權，也常聽到有人會問，什麼情況下會構成著作的「抄襲」？事實上，著作權法從來沒有使用過「抄襲」這二個字。一般來說，通常所謂的「著作抄襲」，應該是指構成著作「重製權」或「改作權」的侵害。舉例來說，若是A將B所發表的文章，幾乎原封不動地放到自己發表的新書作為某一個章節，這時候一般會認為A「抄襲」B的文章，在著作權法上則會認為A侵害B文章的「重製權」；若是A利用B所發表的文章，另行改寫成劇本，則一般還是會認為A「抄襲」B的文章，在著作權法上則因為A的改寫動作有獨立的創意，構成「改作」行為，所以，會認為A侵害了B的「改作權」。

　　上述這樣的理解方式，雖然對於學習著作權的人還算容易了解，但社會上一般在遇到著作權侵害的問題時，還是比較多單純地以「抄襲」來描述，而為了因應社會上多數人對著作權侵害的理解，司法實務上也發展出來如何進行著作「抄襲」的判斷原則。一般較常引用的判決，是最高法院81年度台上字第3063號判決，其明確指出「認定抄襲之要件有二，即(1)接觸，(2)實質相似。主張他人之著作係抄襲其著作者，應舉證證明該他人曾接觸被抄襲之著作，構成二著作實質相似。」也就是說，當著作權人要主張他人的著作構成「抄襲」時，必須要符合二個要件，一個是要證明他人有「接觸」自己的著作，另一個是他人的著作與自己的著作構成「實質相似」。而由於要證明有「接觸」，有時候在雙方當事人過去沒有任何往來的情形，會比較困難，因此，實務上也會透過著作發行的數量、通路、時間、知名度等，推斷有高度接觸的可能性，或是當著作構成「實質相似」時，若被指稱著作侵害的人沒有辦法證明是「獨立創作」的時候，也可推定有「接觸」的可能。

　　目前司法實務對於著作「抄襲」的認定，確實符合人民一般的法律感情，就是如果你要指稱我抄襲你的著作，你要證明我曾經看過或參考（接觸）你的著作，而且二個人的著作要很像（實質相似），才會構成著作抄襲。然而，在著作權法的法律適用方面，則可以再把上述原則做一些細部的說明如下：
1. 著作權法承認「平行創作」的保護：著作權法與專利法不同，承認不同的創作者，若是在「獨立創作」的情形下，偶然創作出非常相似的作品，或是因為參考的素材相同，而創作出非常相似的作品（例如：在同一個地點拍照或繪畫、利用同一個屬於公共所有的雕像或畫作進行改作等），這時候因為雙方各自獨立進行創作活動，都是屬於著作權法所鼓勵的促進國家文化發展的活動，因此，即使二個作品很像，是分別給予二個不同的獨立的著作權加以保護，二個作品間也沒有著作權侵害的問題，一般稱為「平行創作」的保護。

2. 是否構成「實質近似」必須以作者的「創意活動」之所在為主要判斷標準：有時候二個著作間就其整體看起來「大同小異」，但因為著作權法保護的是作者的「創作」，所以，若是「大同」的部分，雙方都是參考某一些相同來源的素材，而「小異」的部分，則是雙方各自創意所在，這時候，即使可證明有「接觸」，仍然不會構成「實質近似」。例如：A看到B在植物園寫生的畫作覺得很美，隔天也到植物園去找到同一朵荷花，嘗試在與B的畫作相同的角度作畫，雙方以水彩繪製的荷花外觀看起來很像，A也曾經看過B的畫作，但仔細看則發現因為A並不是看著B的畫作從事創作，而是自己直接看著現實的荷花進行創作，二者繪製手法亦有所不同，則這樣的差異點正是著作權法保護的創作活動，因此，也不會構成著作權的侵害。

3. 是否有「接觸」在著作權法上僅是用以證明是否屬於「獨立創作」的輔助證據：若是可以證明有「接觸」或是有相當高接觸的可能性，則被指稱侵害著作權的人，要花更多的努力提供有利的證據，來證明自己是「獨立創作」，並非著作權的侵害。因此，也有許多創作者會儘量避免在很近的時期，創作自己曾經接觸過相同主題或創意的著作，以避免引發不必要的爭議。

4. 著作權法僅保護「表達」，不保護「思想」，若屬於「思想」等抽象事物的相似，並不構成著作權的侵害：著作權法第10條之1規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」有許多被指稱「抄襲」的情形，往往只是採用了相同的概念或原理進行創作，或許在學術上可能違反學術倫理，但未必構成著作權的侵害，這個部分可以一併參考第1篇第12題的說明。

5. 即使證明有「抄襲」，還是要回歸著作權法的規定，認定構成「重製權」或「改作權」的侵害：理論上，若法院認定構成「抄襲」時，必然有「實質相似」。但「實質相似」還必須區分較後從事創作之人，是否就新的著作，有自己獨立的創作在裡面，如果沒有的話，應該論以「重製權」的侵害；如果有的話，則應該論以「改作權」的侵害。

我的解讀：
實質相似其實在法律上也沒有明文規定，並沒有要連續幾個字一樣或不一樣的說法。但這裡面當然也有法官可以裁決的空間。我說像，別人可以說不像。

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C.對方這樣的重製行為，算不算合理使用的情形？
三十二、合理使用：出自賴文智律師，著作權一點通

許多讀者都知道當發生著作權侵權的爭議時，要主張合理使用才有機會免責，不過，合理使用是什麼呢？簡單來說，合理使用（fair use）是一種著作權法對於著作財產權的限制，也就是說，在符合合理使用規定的情形下，利用人不需要取得著作權人的授權，即可以在一定的範圍內利用他人著作。因此，我們常常會說，如果我們有利用到別人的著作，但沒有取得合法授權，又不屬於合理使用的範圍時，就會構成著作財產權的侵害。
為什麼會有合理使用制度的存在呢？那是因為著作權法的立法目的，並不是只有保護著作權人的權益，為了要促進國家文化的發展，也必須在保護著作權人權益的同時，想辦法平衡社會上著作流通利用的公共利益，以避免過分保護著作權人，反而造成文化發展受到阻礙的不利結果。因此，著作權法在第44條到第63條規定許多合理使用的情形，像是：為了立法、行政、司法目的參考利用、學校教學目的的重製、個人或家庭非營利的重製、合理引用、新聞報導的利用、圖書館等文教機構的重製、非營利活動中的公開利用、合法電腦程式的修改或重製、耗盡原則等，將社會上經常會利用到他人著作，但是對於著作權人影響不大的情形，直接列為合理使用的規定，減輕利用人在授權取得方面的負擔。
另外，考量到社會上隨時會產生新的著作利用方式，著作權法不可能將所有合理使用的情形都一一立法，因此，在著作權法第65條第2項還規定有「概括合理使用」的規定，只要利用他人著作的行為，經過「利用之目的及性質」、「著作之性質」、「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」、「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」這些基準的綜合判斷，認為應該屬於合理使用較為適當，仍然不會構成著作財產權的侵害。像我國法院就曾將網路商店為了銷售CD唱片，而將CD唱片封面掃瞄放在網路商店作為商品標示的行為，認為是屬於合理使用，而判決被告無罪，就是利用「概括合理使用」的規定來處理。

我的解讀：
雖然利用這段交通去從事賣行程的商業行為應該沒有在著作權法第44條到第63條規定所列的合理使用的情形之中，但如果考慮著作之性質，根據這篇著作權與合理使用所提到的：”被利用之著作，越具有傳播資訊或事實之性質，或性質上越具有實用功能，則利用此種性質著作之行為，其構成合理使用之可能性及可資利用之範圍將越大。” 我想一段實用的交通路線很可能被界定為具有傳播資訊或事實之性質。很無奈的，旅遊資訊幾乎都是這樣的，所以我的整個部落格其實多半都是這樣的性質的文字，就算被整個搬走，也許我也只能自認倒楣。法律就是這樣規定的。

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再來看看我在網頁請問她們這個案例，由賴文智律師團隊的公開回覆吧，大家應該就很容易看的懂了。

“律師團隊解答：您好！
原則上這個宣導計劃並不針對個案的爭議表示意見。我們比較抽象的來看，網友就其網路上發表的旅遊經驗談，當然可以主張著作權，不過，確實就搭車規劃的部分，比較接近著作權法第10條之1所稱之「思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」，即令是網友自己研究相關資訊認為該規劃是最經濟的方式，但並無法排除其他人也可以做相似的建議，網友文章有關搭車規劃的說明，屬於著作權法裡面與思想、概念較接近的表達，故要主張他人就相同的搭車規劃的說明屬於著作權的侵害恐怕比較困難一點，實務上還是要由法院進行個案認定。”

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所以我從一開始的想法是這樣的：如果走法律程序，有失敗的可能，我會認為那是對我的侮辱。

並不是怕花錢，或是告輸了怕損失名譽什麼的。 

而是，任何有良知良能的人，用常理判斷，那就是不告而取，且用來當商業使用。

所以，若有相當敗訴的機率，我根本不想讓一個法官的心證，來告訴我這是或不是抄襲。

法律是最後的道德防線。但法律只是最最基本的道德。

經思考之後，我就決定了不會提出告訴。但我能做的事，就是廣泛的宣傳這件事，把事實呈現出來，讓大家都知道她們有做過這件事，如是而已。在這個年代，尋求公平正義有太多種做法。所以，我辦了一個網路上的徵文串連，有26位好朋友響應寫文串連。

效果是什麼呢？現在大家可以試著在Google上搜尋：
王志楓
新台旅行社
新台旅行社王志楓
桂冠旅遊王志楓

王志楓先生，這就是我能給你的禮物。我希望以後所有的人google您的名字，這件事都會跟著你。跟著你的旅行社。

當然我想他們可能完全不在乎這些網路的事情，因為大家也可以google一下桂冠旅遊評價，這個負評也太多了一點…..自己看吧。

感謝一路以來給我建議的很多好朋友，我都看到了。感謝大家。 

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